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兼职是劳动关系还是劳务关系?

2018-02-13 10:28 | 作者:鲁志峰 | 来源:
2017年12月24号,郑女士在工作期间与客人发生争执,结果被客人投诉到购物中心。购物中心以郑女士严重违反规章制度为由,解除了双方的兼职关系。

  来源:中国劳动保障报

  (鲁律师说案丨兼职是劳动关系还是劳务关系?)

资料图片

  案例

  郑女士是北京某公司的一名文员,周一到周五为正常上班时间。由于刚刚在北京买房,经济状况压力大,郑女士经常利用周六、周日时间在社会上兼职。2016年春节后,经朋友介绍,郑女士到一家购物中心兼职从事导购工作,兼职时间为周六、周日或节假日。

  2017年12月24号,郑女士在工作期间与客人发生争执,结果被客人投诉到购物中心。购物中心以郑女士严重违反规章制度为由,解除了双方的兼职关系。由于对解除兼职的事由不认可,郑女士将购物中心诉至劳动人事争议仲裁委员会,要求认定与购物中心已经建立劳动关系,支付未签订劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动关系的赔偿金。

  那么,兼职到底是劳动关系还是劳务关系?由此引发的争议该如何处理?

  点评

  在《劳动法》时代,劳动关系具有唯一性,即一个人只能同一家用人单位形成劳动关系,其余均为劳务关系,不属于《劳动法》《劳动合同法》的调整范围。2008年1月1日之后,随着《劳动合同法》的实施,“双重”甚至“多重”劳动关系开始为法律所认可。

  《劳动合同法》第三十九条第(四)项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。”

  根据这一规定,同时具备以下三个条件的,用人单位可以解除劳动者的劳动合同:

  劳动者已经与其他单位建立了劳动关系;

  用人单位搜集到了第三方用工证据;

  该关系的存在严重影响了单位工作任务的完成,或虽未影响工作任务的完成,但是劳动者经教育后仍不改正的。

  上述条款虽然赋予用人单位单方、随时解除劳动合同的权利,但是也颠覆了劳动关系的唯一性原则,即一个劳动者可以与两个甚至多个单位同时建立劳动关系。

  现实生活中,劳动者在与一方建立劳动关系的同时,利用业余时间、下岗或停薪留职期间,又到其他单位兼职的现象并不鲜见。但是兼职到底是劳动关系还是劳务关系,实践中却存在争议。

  笔者认为,兼职有广义和狭义之分。广义的兼职是指与某一用人单位建立劳动关系的劳动者,在劳动关系未解除或终止的情况下到其他用人单位工作;狭义的兼职则是指劳动者在不脱离本职工作的情况下,利用业余时间从事第二职业。

  对于广义的兼职,如果劳动者是全职为新的用人单位提供劳动义务,并且同时具备以下三个劳动关系基本条件:

  一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

  二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

  三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,则此类兼职可以为劳动关系。

  上述说法,从最高人民法院的有关规定中可以得到印证。法释〔2010〕12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”根据上述规定,企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员以及放长假人员,如果在此期间到新的用人单位工作的,只要具备了劳动关系的三个基本特征,就可以认定为劳动关系。

  但是对于狭义的兼职,劳动者是在有本职工作从事的情况下,利用业余时间为其他单位工作的,即使具备劳动关系的三个基本特征,由于不具备“全日制”工作的特征,仍然不应认定为劳动关系。对于这类兼职,如符合《劳动合同法》第六十八条关于“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”之规定,应当认定为非全日制用工;如果不具备非全日制用工特征,则应当认定为劳务关系。

  本案中,郑女士虽然在兼职时接受某购物中心的管理,提供的劳动也是购物中心工作的组成部分,但是由于其只是利用业余时间到商场从事导购工作,不具备全日制工作的特征,因此,此种兼职仍然属于劳务关系。对于劳务关系引发的争议,不适用《劳动法》《劳动合同法》的有关规定,应当按照民事诉讼来处理。

  (鲁志峰:中国劳动保障报社 法律事务中心主任、《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编)

  “工人在线”责编:刘晓丹

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